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Warum ein neues Staatsrechtsskript?

Das Autorenteam des Einzelrepetitoriums von Muhs & Riesen musste während seiner 10-jährigen Repetitorentätigkeit feststellen, dass eine Mehrzahl der Examenskandidaten eine relative Abneigung gegen das Staatsrecht hegt. Diese Abneigung kann eine mageren Punkteausbeute in einer staatsrechtlichen Klausur nach sich ziehen. Die Ankündigung der Professorenschaft, vermehrt staatsrechtliche Sachverhalte einzureichen, machte es erforderlich, durch ein neu konzeptioniertes Skript den Examenskandidaten die abstrakte Materie des Staatsorganisationsrechts näher zu bringen. Natürlich sind bei der Abfassung des Textes die Grundprizipien der Vier-Säulen-Lernmethode beachtet worden. Denn der sicherste Weg zu einem Prädikatsexamen ist zunächst die Aneignung präzisen und schnell abrufbaren Grundwissens. Unser Skript vermittelt Ihnen effizient das Kompaktwissen für die Examensklausur im Staatsrecht.

Staatsrechtsskript - Gliederung -

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Störung einer Geburtstagsfeier durch Erteilung von Platzverweisen

Klausurgestaltungen aus dem Polizeirecht sind typisch im ersten Staatsexamen. Typisch sind hierbei auch Verzahnungen von Staats- und Verwaltungsrecht. Dazu folgender Fall:

Der Punk P wollte seinen Geburtstag am 19.11.2005 in einer gemieteten Halle feiern und lud 200 Gäste durch persönliche Einladungen zu einem Punkkonzert ein. Bei der Band handelte es sich nach Einschätzung der Polizei um eine Nachfolgerband, einer Punkgruppe, die der verbotenen Blood & Honour-Bewegung zuzurechnen ist. Nach den Erkenntnissen der Polizei war es 2001 bei dem Auftritt der aufgelösten Band zu gewalttätigen Ausschreitungen gekommen. 2004 kam es während eines Auftritts zu Sieg-Heil-Rufen der Besucher. Die Band als auch die Vorgängergruppe sind bereits durch die Verbreitung indizierten Liedguts aufgefallen. P trat bereits 2004 als Veranstalter eines Konzerts auf.
Die zuständige Polizeiinspektion kommt daher auf der beschriebenen Tatsachengrundlage zu der Prognose, dass sich unter den Anreisenden Personen befinden werden, die strafrechtlich in Erscheinung getreten sind und dies auch wieder tun könnten. Auch könnte die Band wiederum indizierte Lieder verbreiten. Daraufhin werden vier Kontrollstellen eingerichtet, an denen Personen angehalten und befragt werden sollen und bei Bedarf ihre Identität festgestellt, Daten abgegeglichen werden sollen etc. Es wurden 115 Platzverweise erteilt.
Die Planung des P sah vor, dass die Gäste sich an den Kosten des Auftritts beteiligen sollten. Hierzu kam es aber wegen der hohen Zahl der Platzverweise nur in geringem Umfang.
Daraufhin stellten sich zwei für das Geburtstagskind bedauerliche Umstände ein. Auf der Geburtstagsfeier herrschte schlechte Stimmung und in der Kasse herrschte Ebbe.
Dies empfand P als Polizeischikane und erhob Klage beim Verwaltungsgericht.
Fall nach VG Lüneburg NJW 2006, 3299, Urteil vom: 27.06.2006

Sachurteilsvoraussetzungen
Problematisch ist zunächst die Klageart zu bestimmen und die Klagebefugnis herzuleiten. Bei der Klageart könnten sowohl Anfechtungs- als auch Feststellungsklage in Betracht kommen. Für die Annahme der Feststellungsklage spricht, dass P nicht selbst Adressat der Platzverweise ist und daher ausschließlich ein mittelbarer Grundrechtseingriff infolge der Platzverweise vorliegen kann. Des Weiteren ist näher auf die Klagebefugnis einzugehen. Eine Klagebefugnis ergibt sich mangels einfachgesetzlicher individualschützender Normen im Ergebnis aus dem Grundrecht der allgemeinen Handlungsfreiheit, Art. 2 Abs. 1 GG. Zuvor ist jedoch auf die spezielleren Freiheitsgrundrechte der Art. 11, 8, 5 GG  einzugehen, deren sachliche Schutzbereiche nicht eröffent sind. Nunmehr kann auf das Auffanggrundrecht der allgemeinen Handlungssfreiheit zurückgegriffen werden, das nach h. M nicht nur den Persönlichkeitskern, sondern die allgemeine Handlungsfreiheit schützt.
Eine Verzahnung zwischen dem Staats- und dem Verwaltungsrecht ergibt sich infolge der Schutzbereichsprüfung des Art. 2 Abs. 1 GG bereits innerhalb der Prüfung der Klagebefugnis. Nach anderer Auffassung ist in der Klagebefugnis im Rahmen der Möglichkeitstheorie nicht der sachliche und persönliche Schutzbereich zu prüfen, sondern lediglich festzustellen, dass ein Eingriff in den Schutzbereich möglich erscheint. Die Prüfung des Schutzbereichs erfolgt dann erst innerhalb der Begründetheit. Beide Meinungen sind vertretbar. 

Begründetheit
Problematischer ist die Prüfung der Begründetheit der Feststellungsklage: Unschwer wird man zu dem Ergebnis gelangen, dass der quasi Ausfall der Geburtstagsfeier einen Eingriff in die allgemeine Handlungsreiheit darstellt. Nunmehr ist auf die verfassungsmäßige Rechtfertigung einzugehen. Wendet man die Wesentlichkeitstheorie ohne die durch das Bundesverfassungsgericht vorgenommenen Modifikationen an, müsste wohl eine Ermächtigungsgrundlage vorhanden sein, damit die faktische Grundrechtsbeeinträchtigung des P gerechtfertigt ist. Hier sind die unterschiedlichen Meinungen darzustellen. Stichwort, Lehre vom Totalvorbehalt. Diese in der Lehre nicht selten vertretene Meinung führt dazu, dass der faktische Grundrechtseingriff bei P rechtswidrig war. Denn eine Ermächtigungsgrundlage für Grundrechtsbeeinträchtigungen Dritter fehlt im niedersächsischen Polizeigesetz und wäre auch ohne eine unerträgliche Verrechtlichung der betroffenen Lebenssachverhalte nicht möglich. Problematisch erscheint es daher überhaupt ein solches Postulat, wie vom Gericht aufzustellen, ohne auf die Problematik des faktischen Grundrechtseingriffs einzugehen. Das Bundesverfassungsgericht fordert generell für faktische Grundrechtseingriffe keine Ermächtigungsgrundlage, soweit dieser faktische Grundrechtseingriff nicht mit einem klassischen, final und imperativen, vergleichbar ist. In der Klausur müsste die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts hinreichend gewürdigt werden.
Vertiefung: Skript »Staatsrecht I« S. 22 ff: Hier zu bestellen

Haftung für Telefonkosten aus R-Gesprächen Dritter
BGH Urteil vom 16.03.2006 (III ZR 152/05) NJW 2006, 1971 ff Examensrelevanz ****

Ein Vertrag über die Erbringung von Telekommunikationsdienstleistungen, durch den neben den als Dauerschuldverhältnis zu qualifizierenden Telefondienstvertrag mit dem Netzbetreiber ein weiteres Rechtsverhältnis mit einem anderen Anbieter hinzutritt kann auch durch die Wahl einer Tastenkombination zur Annahme eines vermittelten R-Gesprächs zu Stande kommen.

Die Ansage des Dienstleistungsanbieters („Hallo, Sie haben ein R-Gespräche von (Name). Dieser Teilnehmer ruft Sie aus dem deutschen Mobilnetz an. Möchten Sie dieses Gespräch für nur 2,9 Cent pro Sekunde entgegennehmen, dann drücken Sie jetzt die Eins und die Zwei.“) enthält die für ein rechtsgeschäftliches Angebot erforderlichen Elemente. Durch diese Ansage werden die angebotene Verbindungsdienstleistung und ihr Preis hinreichend individualisiert. Unschädlich ist in diesem Zusammenhang, dass der Dienstleistungsanbieter nicht seine Identität offenbarte. Bei der angebotenen Herstellung einer Verbindung zwischen zwei Telefonnetzen handelt es sich um eine alltägliche Massendienstleistung, die sogleich erbracht wird und der individuelle, durch den jeweiligen Anbieter geprägte Merkmale fehlen. Aus diesem Grund hat derjenige, der die Leistung in Anspruch nehmen will und dem der hierfür verlangte Preis bekannt ist, typischerweise kein besonderes Interesse zu wissen, wer der Leistungserbringer ist.

Problematisch ist, ob bei der Entgegennahme von R-Gesprächen durch minderjährige Dritte eine Zurechnung im Wege der Anscheinsvollmacht möglich ist.

Der schlichten Gestattung, das häusliche Telefon zu nutzen, ist nicht die positive schlüssige Bevollmächtigung zu entnehmen, Verträge über die automatische Herstellung von R-Gesprächen zu schließen.

Nach Auffassung des erkennenden Senates fehlt bei der Annahme von R-Gesprächen an dem für die Anscheinsvollmacht erforderlichen Vertrauenstatbestand, sofern nicht außergewöhnliche Umstände vorliegen, solange der Minderjährige nicht wiederholt und über eine gewisse Dauer diese Telefonate angenommen hat und der Anbieter nicht auf Grund vom Anschlussinhaber beglichenen Rechnungen davon ausgehen konnte, dieser kenne und dulde die Inanspruchnahme der Leistung. Die Rechtsgrundsätze der Anscheinsvollmacht greifen in der Regel nur dann ein, wenn das Verhalten des einen Teils, aus dem der Geschäftsgegner auf die Bevollmächtigung eines Dritten schließen zu können glaubt, von einer gewissen Dauer und Häufigkeit ist.

Aus der Unterhaltung eines funktionstüchtigen Telefonanschlusses kann kein Vertrauenstatbestand für die Vollmacht des Nutzers entstehen.

Im Hinblick auf § 16 Abs. 3 S. 3 TKV scheidet eine vertragliche Haftung des Anschlussinhabers bei der Inanspruchnahme von Telefondienstleistungen durch Familienangehörige jedoch nicht generell aus. Der Anbieter ist nicht berechtigt, die Verbindungsentgelte von Kunden zu fordern, wenn der Nachweis erbracht ist, dass der Netzzugang in vom Kunden nicht zu vertretenem Umfang genutzt wurde. Der Anschlussinhaber muss sich das Verhalten derjenigen, denen er Zugang zum Netzanschluss gewährt entsprechend § 278 BGB zurechnen lassen. Zur Wahrung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt (§ 276 Abs. 2 BGB) muss der Anschlussinhaber alle ihm zumutbaren geeigneten Vorkehrungen treffen, um eine von ihm nicht gebilligte Nutzung des Telefons zu unterbinden. Zumutbar sind diejenigen Maßnahmen, die einem gewissenhaften durchschnittlichen Telefonkunden bekannt sind und zu deren Durchführung er mit vertretbarem Aufwand in der Lage ist.

Der Senat führt weiter aus, ob die auf Abschluss des Vertrages gerichtete Willenserklärung nach § 312 d Abs. 1 in Verbindung mit § 355 BGB widerrufen werden kann und verneint dies im Ergebnis. Weiterhin wird auf die mögliche Nichtigkeit gemäß § 138 BGB hingewiesen.

Verfassungsmäßigkeit präventiver Rasterfahndung, § 31 NWPolG BVerfG 4.4.2006 - 1 BvR 518/02, NJW 2006 1939-1951
Examensrelevanz (****)

Die polizeiliche Rasterfahndung wurde von den Landesgesetzgebern in einigen Polizeigesetzen verankert, z. B. § 31 NWPolG; § 45a NdsSOG. Das Bundesverfassungsgericht hat sich in einer Entscheidung im Rahmen einer Verfassungsbeschwerde mit der Tendenz auseinandergesetzt, die Voraussetzungen einer Gefahr, z. B. § 2 Nr. 1a NdsSOG, immer weiter aufzuweichen und auch allgemeine Bedrohungsszenarien, wie sie z. B. die Terrorgefahr durch sogennannte Schläfer, für die Durchführung von maschinell-automatisierten Datenabgleichen ausreichen zu lassen. Dieser Tendenz wurde ein Riegel vorgeschoben, indem klargestellt wurde, dass die Rasterfahndung zwar generell verfassungsmäßig ist. Aber der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit bei den Eingriffen in die informationelle Selbtstbestimmung hinreichend zu beachten ist. "Der Grundsatz der Verfassungsmäßigkeit führt dazu, dass der Gesetzgeber intensive Grundrechtseingriffe erst von bestimmten Verdachts- oder Gefahrenstufen an vorsehen darf. BVerfGE 100, 313. Ob ein Grundrechtseingriff zur Abwehr künftig drohender Rechtsgutsbeeinträchtigungen auch im Vorfeld konkreter Gefahren verhältnismäßig sein kann, hängt nicht nur ab, ob eine hinreichende Aussicht darauf besteht, dass der Eingriff Erfolg verspricht, sondern auch davon, welche Anforderungen die Eingriffsnorm hinsichtlich der Nähe der betroffenen Person zur fraglichen Rechtsgutbedrohung vorsieht. Nach diesen Maßstäben darf eine Rasterfahndung nicht schon im Vorfeld einer konkreten Gefahr ermöglicht werden, denn sie würde zu vollständig verdachtslos und mit hoher Streubreite erfolgenden Grundrechtseingriffen führen." (137-138)

„Künstlicher“ Stau auf der Autobahn und Verbotsirrtum bei Fahrlässigkeitsdelikten

Bei der polizeilichen Verfolgung von Straftätern wird mitunter ein „künstlicher“ Stau auf Bundesautobahnen verursacht. Hierdurch soll der verfolgte Pkw zum Anhalten gezwungen werden. Soweit ersichtlich hat ein Gericht erstmals die Voraussetzungen festgelegt, unter denen ein künstlicher Stau zur Festnahme eines flüchtenden Fahrers eingesetzt werden darf, wenn nicht ausgeschlossen werden kann, dass Unbeteiligte im Sinne von § 8 NdsSOG einen Schaden erleiden werden. Das Landgericht Bückeburg prüft die Rechtmäßigkeit anhand des Verhältnisses von Mittel und Zweck nach den Grundsätzen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes. Im Ergebnis liegt eine rechtswidrige Tat nach §§ 229, 340 StGB vor. Die Einsicht das begangene Unrecht einzusehen wurde hingegen verneint, § 17 StGB. Das Gericht wendet § 17 StGB auf das vorliegende Fahrlässigkeitsdelikt an und folgert, dass infolge Fehlens entsprechender Judikate ein unvermeidbarer Verbotsirrtum vorliegt.
LG Bückeburg, Beschluß vom 05.01.2005, NJW 2005, 3014

Mord durch Verminderung eines Aggressionsstaus mittels Pkw in der Fußgängerpassage

Mord ist zwar alltäglich. Aber die Beurteilung, ob ein alkoholisierter Autofahrer, der sich kurz entschlossen zur Verminderung seines Aggressionsstaus in sein Auto setzt, um in einer Fußgängerpassage die Passanten aufzumischen ein oder sogar mehrere Mordmerkmale aufweist, ist ungewöhnlich. Die Binsenweisheit einzelner Ausbilder bei der Staatsanwaltschaft, dass ein Teilnehmer am Straßenverkehr regelmäßig keinen Tötungsvorsatz, geschweige denn irgendwelche Mordmerkmale aufweist, muss insofern um die aufschlußreichen Ausführungen des BGH ergänzt werden, der zur Annahme mehrerer Mordmerkmale gelangt. BGH - 4 StR 168/05 - JA 2006, 11

Verwertbarkeit von Zufallsergebnissen

Das Bundesverfassungsgericht hat entschieden, dass gegen die Verwertbarkeit von Zufallsergebnissen aus einer Telefonüberwachung keine verfassungsrechtlichen Bedenken bestehen, wenn diese nicht direkt verwertet werden, sondern nur als Anlass für weitere Ermittlungen zur Gewinnung neuer Beweismittel genommen werden. Diese Grundsätze gelten auch dann, wenn es sich um eine Tat handelt, die keine Katalogstraftat im Sinne des § 100a StPO ist. BVerfG - BvR 866/05, NJW 2005, 2766

Dauerbrenner: Rechtsfolgen- und Rechtsgrundverweisung

Einen gelungenen Überblick über das leidige Thema Rechtsgrund- und Rechtsfolgenverweisung gibt Wörlen in der JA 2006 S. 22. Der Schwerpunkt der Bearbeitung liegt auf dem, für die Examina besonders relevanten, Thema der ungerechtfertigten Bereicherung und ist für die erfolgreiche Examensvorbereitung besonders lohnend. Rainer Wörlen, Rechtsfolgen- und Rechtsgrundverweisungen im BGB, JA 2006, 22-27

Urkundenprozess in der Wohnraummiete

Ob das ZPO-Urkundenverfahren in der Wohnraummiete statthaft ist, war lange Zeit heftig umstritten. Der BGH hat dies nunmehr bejaht. Der Vermieter von Wohnraum klagt im Urkundenverfahren ausstehende Miete ein. Der Mieter wendet, ohne dies durch Urkunden darlegen zu können, Mängel an der Mietsache ein. Der BGH hat der Klage des Vermieters trotzdem stattgegeben. Eine Geldschuld kann generell im Wege des Urkundenverfahren nach § 592 Abs. 1 ZPO eingeklagt werden. Das Minderungsrecht des Mieters aus § 536 Abs. 1 BGB schließt den Urkundenprozess aber nach Auffassung des BGH nicht aus. Denn die Mangelfreiheit sei keine Voraussetzung für die Begründung des Anspruchs auf die Miete. Die Darlegungs- und Beweislast für Mängel hat der Mieter. Kann dieser die Mängel nicht mittels Urkunden beweisen und wird er zunächst verurteilt, entsteht hierdurch kein nicht hinnehmbarer Nachteil. Denn der Mieter kann im Nachverfahren die im Urkundenprozess unzulässigen Beweismittel verwenden, um die Mangelhaftigkeit der Mietsache zu beweisen und ein neues Urteil erwirken. BGH - VIII ZR 216/04- NJW 2005, 2701

Haftung von Gesellschaft und Gesellschaftern bei der Außengesellschaft bürgerlichen Rechts

Nach der Anerkennung der überwiegenden Rechtsfähigkeit der Außen-GbR durch den BGH (BGHZ 146, 341) kann diese Trägerin von Rechten und Pflichten sein und unter dem Firmennamen klagen und verklagt werden. Arbeitgeber kann hingegen nicht eine GbR sein, sondern nur seine Gesellschafter. Die Kündigung eines Mitarbeiters einer GbR muss von allen Gesellschaftern unterschrieben werden, es sei denn ein Gesellschafter lässt sich erkennbar vertreten. BAG NZA 2005, 865  In den letzten Jahren hat der II. Zivilsenat des BGH einen Wechsel der Rechtsprechung zur Haftung der GbR vollzogen. Der BGH geht nach nunmehr gefestigter Rechtsprechung von einer akzessorischen Haftung der Gesellschafter der GbR aus. Das Haftungssystem der GbR sollte infolge der geänderten Rechtsprechung bei der Examensvorbereitung nicht vergessen werden. Einen guten Überblick gibt folgender Aufsatz: Markus Lingl, Haftung von Gesellschaft und Gesellschaftern bei der Außengesellschaft, in: JuS 2005, 595. Das Folgeproblem der Haftung eines Gesellschafters einer Scheingesellschaft wird in dem Download-Fall mit ausformulierter Lösung auf Examensniveau unter die Lupe genommen.

Sachverhalt - Scheinsoziätät -

Polizeirecht

Niedersächsische Hundeverordnung mit generellem Leinenzwang ungültig

In einer aktuellen Entscheidung des OVG-Lüneburg, hatte das Gericht über die Gültigkeit einer nach § 55 Abs. 1 Nr. 1 NdsSOG erlassenen Hundeverordnung einer Stadt zu entscheiden, die einen generellen Leinenzwang für die gesamte geschlossene Ortslage vorsah. Problematisch war das Vorliegen einer abstrakten Gefahr. Die abstrakte Gefahr ist eine nach allgemeiner Lebenserfahrung oder den Kenntnissen fachkundiger Stellen mögliche Sachlage, die im Fall ihres Eintritts eine Gefahr im Sinne des § 2 Nr. 1 NdsSOG darstellt. Sie ist somit gegeben, wenn im einzelnen Fall die hinreichende Wahrscheinlichkeit besteht, dass in absehbarer Zeit ein Schaden für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung eintreten wird. Die Hundeverordnung ging davon aus, dass unangeleinte Hunde generell im Stadtgebiet eine abstrakte Gefahr für andere Hunde oder Menschen darstellt. Dieser Einschätzung ist das Gericht nicht gefolgt und hat das Vorliegen einer abstrakten Gefahr verneint. Das Gericht sah in § 55 Abs. 1 Nr. 1 NdsSOG keine zureichende Rechtsgrundlage für einen solchen Leinenzwang. OVG-Lüneburg  NdsVBl. 2005, 130f. Bei der Fallbearbeitung sollte genau geprüft werden, ob der Anwendungsbereich des Polizeigesetzes eröffnet ist, indem speziellere Normen zunächst angeprüft werden. Im Regelungsbereich der Prostitution ist Art. 287 EGStGB die speziellere Ermächtigungsnorm für eine Verbotsverfügung.

Formelle Polizeipflichtigkeit von Hoheitsträgern nunmehr anerkannt

Die Durchsetzbarkeit des Gefahrenabwehrrechts gegenüber anderen Hoheitsträgern, z. B. die Pflicht zur Kostenerstattung im Falle der Ersatzvornahme, BVerwG DÖV 1999, 786 oder die Heranziehung eines Hoheitsträgers zu den Kosten für Gefahrerforschungsmaßnahmen der zuständigen Gefahrenabwehrbehörde, OVG-SH NVwZ 2000, 1196, sind nunmehr anerkannt. Die Nichtbeachtung der jüngeren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts und der Obergerichte bei der Lösung einer Examensklausur könnte sich als wenig vorteilhaft herausstellen. Der Aufsatz von Schoch gewährt einen guten Überblick zu den relevanten Problemen: Friedrich Schoch, Polizeipflichtigkeit von Hoheitsträgern, in: Jura 2005, 324ff.

Verfassungsmäßigkeit des Bundesgesetzes gegen gefährliche Hunde

Das Bundesverfassungsgericht hat in einer Entscheidung die Voraussetzungen für das Vorliegen einer abstrakten Gefahr auf dem Gebiet der durch Hunde verursachten Gefahren konkretisiert. In seiner Kampfhundeentscheidung hat es nun abschließend zu den vielen Kampfhundentscheidungen der Obergerichte und des Bundesverwaltungsgerichts Stellung genommen. Die Entscheidung wird auch generell Auswirkungen auf den abstrakten Gefahrenbegriff haben. Einen guten Überblick gibt: Markus Möstl, Gefahr und Kompetenz, in: Jura 2005, 48ff. 

Der große Lauschangriff

In seiner Entscheidung zum großen Lauschangriff hat das Bundesverfassungsgericht zunächst die Änderung des Art. 13 GG am Maßstab des Art. 79 Abs. 3 GG geprüft. Dabei hat es umfassende Aussagen zum Prüfungsmaßstab der Ewigkeitsgarantie gemacht und den menschenrechtsrelevanten Kern des Art. 13 GG festgelegt. Die Konkretisierung des menschenwürderelevanten Kerns des Art. 13 GG wird nicht nur durch die Objektformel vorgenommen, sondern ergänzt durch eine verhaltensbezogene Komponente. (Vgl. BVerfGE 109, 279 [314]) Die Objektformel wurde somit nicht aufgegeben, sie wird aber in einigen Lebensbereichen modifiziert, was im Ergebnis zur Verneinung der Verletzung des Art. 79 Abs. 3 GG führt. Dies ist auch bei der Abwägung todgeweihten Lebens im Rahmen des Luftsicherheitsgesetzes von Bedeutung. In einem weiteren Prüfungsschritt wurden die einfachgesetzlichen Regelungen in der StPO intensiv am Verhältnismäßigkeitsgrundsatz gemessen und zum Teil für verfassungswidrig erklärt. Einen guten Überblick in die examensrelevanten Probleme vermittelt folgender Aufsatz: Oliver Lepsius, Der große Lauschangriff vor dem Bundesverfassungsgericht, in: JURA 2005, 433 - 439; 586-582.

EG-Richtlinien

Nicht in Art. 249 EGV geregelt sind die Konsequenzen einer unzureichenden oder nicht rechtzeitigen Richtlinienumsetzung. Examensrelevant können insbesondere zwei Konstellationen werden. Eine Richtlinie wird nicht ordnungsgemäß oder fristgemäß durch einen Mitgliedsstaat umgesetzt und ein Bürger dieses Mitgliedstaates erleidet dadurch einen Schaden. Hier kommt ein Amtshaftungsanspruch in Betracht. Vgl. Staatshaftung nach Francovich: § 839 BGB  auf dem Prüfstand des Gemeinschaftsrechts, in: JA 1993, 329 ff. Des Weiteren ist die Konstellation relevant, dass ein Bürger sich auf eine Richtlinie beruft, obwohl diese noch nicht vom Mitgliedsstaat in nationales Recht umgesetzt wurde. Hier sind zwei Sachverhalte zu unterscheiden. Der Bürger beruft sich gegenüber dem Staat auf unmittelbare Wirkung der Richtlinie, vertikale Wirkung. Die vertikale Wirkung von Richtlinien ist generell anerkannt und die Voraussetzungen hat der EuGH in einer Entscheidung präzisiert. Hiervon zu unterscheiden ist die horizontale Wirkung von Richtlinien. Der Bürger, z.B. ein Mitbewerber auf dem Mineralwassermarkt verlangt vom Staat ein Einschreiten gegen den Mitbewerber, weil dieser entgegen einer noch nicht umgesetzten Richtlinie sein Leitungswasser als Mineralwasser bezeichnet. Eine horizontale Wirkung von Richtlinien wird abgelehnt. Eine guten Überblick über die Haftung der Mitgliedstaaten bei Verstößen gegen das Gemeinschaftsrecht vermittelt: Michael Kling, Die Haftung der Mitgliedstaaten der EG bei Verstößen gegen das Gemeinschaftsrecht, in: JURA 2005, 298ff.

Neues Schuldrecht - Eigenmächtige Selbstvornahme im Kaufrecht -

Eine sehr examensträchtige Entscheidung des Bundesgerichtshofs zum neuen Schuldrecht nahm zu der Frage Stellung, ob der Käufer auch dann einen Anspruch auf Aufwendungsersatz hat, wenn er ohne Fristsetzung den Mangel selbst beseitigt. Das Gericht hat Ansprüche aus § 326 Abs. 2 S. 1, 2  BGB analog, § 684 BGB in Verbindung mit § 818 Abs. 2 BGB oder §§ 812 Abs. 1 S. 1, 818 Abs. 2 BGB abgelehnt. Der Kernpunkt dieser Entscheidung ist die Qualifizierung der Rechtsnatur der Nacherfüllung. Versteht man die Nacherfüllung des Verkäufers nach § 439 BGB nicht nur als Pflicht, sondern als ein Recht des Verkäufers, wie es der Bundesgerichtshof getan hat, so ist davon auszugehen, dass der Käufer, der das Recht des Verkäufers vereitelt, keinerlei Anspruch zusteht.  BGH NJW 2005, 1348ff.
In der Literatur wird das Urteil zum Teil recht heftig mit dem Hinweis auf den Verbraucherschutz kritisiert. Dies erscheint im Ergebnis wenig überzeugend. Eine Besserstellung des Käufers wurde bereits durch die Statuierung der mangelfreien Lieferung der Kaufsache als synalagmatische Pflicht vorgenommen. Der Verkäufer hat nur einen Anspruch auf den Kaufpreis, wenn er mangelfrei liefert. Infolge dieser Besserstellung gegenüber dem alten Schuldrecht ist der Käufer zunächst nur berechtigt einen Nacherfüllungsanspruch geltend zu machen, damit der Verkäufer den Vertrag noch retten kann und an den Kaufpreis gelangt. Im Ergebnis kann es aber keinen Unterschied machen, ob sich der Mangel vor Bezahlung des Kaufpreises oder danach gezeigt hat. Daher muß der Verkäufer auch nach Bezahlung des Kaufpreises in der Lage sein den Vertrag durch Nachlieferung zu retten. Zum Streitstand in der Literatur: Bernhard Ulrici, Eigenmächtige Mangelbeseitigung beim Kauf, in: JURA  2005, 612ff.

Neues Schuldrecht - Darlegungslast für einen Sachmangel bei Verbrauchsgüterkauf -

In der ersten Entscheidung zum neuen Schuldrecht hat der BGH die Reichweite der Vermutungsregel des § 476 BGB konkretisiert. Ermöglicht wurde eine Stellungnahme zu dieser Norm durch die Änderung des Revisionsrechts, wonach nunmehr gemäß § 543 Abs. 2 ZPO die Revision streitwertunabhängig zuzulassen ist, wenn die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat. Der Kläger kaufte von einem Händler einen gebrauchten Opel für seinen privaten Gebrauch mit einer Fahrleistung von 118.000 km. Vor dem Verkauf des Wagens ließ der Händler den Zahnriemen erneuern. Kurz nach der Übereignung des Opel erlitt das Fahrzeug bei einem Kilometerstand von 128.950 km einen Motorschaden. Die Ursache des Motorschadens ist streitig. Ein Sachverständiger der gemäß § 144 ZPO vom Gericht beauftragt wurde, erstattete ein Gutachten über die Ursache des Motorschadens. Er kam zu dem Ergebnis, dass sowohl ein Materialfehler als auch die Fahrweise des Klägers zu dem Motorschaden geführt haben könnte. Da der Anspruchsteller in der Regel darlegungs- und beweispflichtig ist, kommt es entscheidend auf die Reichweite der Vermutungsregel des § 476 BGB an. Fraglich war somit, ob die Vermutungsregel auch das Vorliegen eines Sachmangels selbst umfasst oder nur das Vorhandensein eines solchen bei Gefahrübergang. Der BGH war der Auffassung, dass der Anspruchsteller auch nach dem neuen Schuldrecht die Darlegungs- und Beweislast für die den Anspruch begründenden Tatschen hat. Die Beweislastumkehr bezieht sich demnach nicht auf das Vorliegen eines Sachmangels, sondern enthält nur in zeitlicher Hinsicht die Vermutung, dass ein Sachmangel der binnen sechs Monaten nach Gefahrübergang auftritt, bereits im Zeitpunkt des Gefahrübergangs vorlag. Der Anspruchsteller hatte somit keinen Anspruch aus Gewährleistung. BGH NJW 2004, 2299ff. Diese Entscheidung wird von Lorenz kritisiert. Stephan Lorenz, Sachmangel und Beweislastumkehr im Verbrauchsgüterkauf - Zur Reichweite der Vermutungsregel in § 476 BGB, in: NJW 2004 3020ff. Nach Lorenz soll sich die Beweislastumkehr im Ergebnis auch auf die Mangelhaftigkeit der Sache als solche beziehen. Folgt man diese Ansicht hat der Anspruchsteller einen Anspruch. Die Auffassung des BGH beruht auf dem Wortlaut des Gesetzes: "Zeigt sich innerhalb von sechs Monaten seit Gefahrübergang ein Sachmangel". Es ist auch nicht ersichtlich, warum der Verkäufer beim Verbrauchsgüterkauf derart weitreichend in Haftung genommen werden soll.

Betrug und Erpressung im Drogenmilieau

Zwei Entscheidungen des 3. Senats zur Rechtswidrigkeit eines vom Täter angestrebten Vermögensvorteils bei §§ 253, 263 StGB haben die Diskussion über den Vermögensbegriff neu entfacht und werden bei der Stellung von Prüfungsarbeiten sicherlich noch ihre Relevanz haben. In der ersten Entscheidung schloss der Rauschgiftverkäufer A mit R einen Vertrag über die Lieferung von 35 kg Haschisch. Gegen Bezahlung von 87.000,-- DM lieferte A aber nur 4 kg Haschisch und 31 kg Schokolade. Daraufhin entführte R die Freundin des A und bedrohte sie mit einer Waffe und fordert von A 77.000,-- DM zurück. Der BGH sah zunächst in der Lieferung der Schokolade einen Betrug und nahm zugunsten des R einen Schadensersatzanspruch nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 263 Abs. 1 StGB in Höhe von 77.000,-- DM an. Da R mit der Entführung des C nur seinen tatsächlich bestehenden Schadensersatzanspruch durchsetzen wollte, war die angestrebte Bereicherung nicht rechtswidrig. Eine Strafbarkeit wegen § 239a StGB ist daher ausgeschlossen und es kam nur eine Strafbarkeit wegen Geiselnahme nach § 239b StGB in Betracht.  BGH NJW 2002, 2117
In der zweiten  Entscheidung verkaufte der Rauchgiftverkäufer R an den U Haschisch zum Preis von 250 €. U verspricht später zu zahlen, dieses Versprechen hält er infolge seiner bei Vertragsschluss bereits vorhandenen Zahlungsunfähigkeit nicht ein. U verbraucht die Betäubungsmittel und kommt auch den Zahlungsaufforderungen des R nicht nach. Als R einige Tage später mit U zufällig zusammentrifft bedroht er U, schlägt ihn zusammen und fesselt ihn. U ist so eingeschüchtert, dass er nunmehr bereit ist, die Forderung mit seinem CD-Player und anderen Wertgegenständen zu begleichen. Hier folgt der 3. Senat einem völlig anderen Lösungsansatz. R sollen in diesem Fall keinerlei Zahlungsansprüche gegen U zustehen. BGH NJW 2003, 3283. Ein Anspruch aus § 433 Abs. 2 BGB konnte aus dem nach § 134 BGB in Verbindung mit § 3 Abs. 1 Nr. 1 BtMG nichtigen Kaufvertrag nicht entstehen. Des Weiteren bestehen keine bereicherungsrechtlichen Ansprüche wegen § 817 S. 2 BGB. Dreh- und Angelpunkt der Entscheidungen ist § 242 BGB. In der Literatur sind die Entscheidungen auf fulminante Kritik gestoßen. Zum Streitstand in der Literatur und einem einheitliche Lösungsvorschlag. Sabine Swoboda, Betrug und Erpressung im Drogenmilieau: Abschied von einem einheitlichen Vermögensbegriff, in: NStZ 2005, 476.